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Nr. 560 OLG Dresden -FGG § 50(22. ZS - FamS -, Beschluss v. 12. 2. 2003 - 22 W 641/01) Zu den Aufgaben des Verfahrenspflegers für das Kind (hier: in einern Verfahren betr. Umgangsregelung) [Abgrenzung zu OLG Dresden, FamRZ 2002, 1211]. (Leitsatz der Redaktion) Aus den Gründen: I. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Höhe der Vergütung, die der Verfahrenspflegerin für ihre Tätigkeiten in einem Umgangsverfahren zusteht... II. Die Beschwerde der Staatskasse hat.teilweise Erfolg. 1. Aufwendungsersatz und Vergütung des Verfahrenspflegers bestimmen sich aufgrund der Verweisung in § 50 V FGG nach § 67 III FGG. § 67 III S. 2 Hs. 1 FGG verweist wiederum - mit gewissen Einschränkungen - auf die §§ 1908e bis 1908i BGB. Schließlich legt § 67 III S. 2 Hs. 2 FGG fest, dass die Höhe der zu bewilligenden Vergütung stets nach Maßgabe des 1 BVormVG zu bemessen ist. Es gilt also auch die Regelung in C l I S. 1 BVorniVG, wonach die Vergütung zu leisten ist „für jede Stunde der für die Führung der Vormundschaft aufgewandten und erforderlichen Zeit". Ein Anspruch auf Vergütung besteht daher nur insoweit, als die angesetzten Zeiten und Aufwendungen erforderlich waren, die der Verfahrenspflegerin zugewiesenen und übertragenen Aufgaben zu erfüllen. 2. Damit stellt sich die vom Gesetzgeber nicht eindeutig beantwortete und in Rechtsprechung und Literatur kontrovers diskutierte Frage nach der Funktion und dem Aufgabenbereich des Verfahrenspflegers. Während die einen dazu neigen, ihm einen umfassenden Aufgabenkatalog zuzuweisen, der sich an dem wohlverstandenen Interesse des Kindes orientieren soll (z. B. OLG Karlsruhe, FamRZ 2001, 1166 f.; OLG Düsseldorf, S. Senat, FamRZ 2003, 167 f; AmtsG Mönchengladbach-Rheydt, KindPrax 2002, 64 f; Borth, KindPrax 2000, 48 ff., und Willutzki, KindPrax 2001, 307 ff.), wird von anderen eher betont, dass der Verfahrenspfleger kein Sachwalter objektiver Kindesinteressen, sondern „Sprachrohr" für den subjektiven Willen des Kindes und dessen parteiischer Interessenvertreter sein solle (so überwiegend die veröffentlichte Rechtsprechung der OLGe - vgl. die Zusammenstellung und Auswertung von Säpper, FamRZ 2002, 1535 ff.). 3. Der Senat hat in einem Beschluss v. 10. 12. 2001 (FamRZ 2002, 1211 = KindPrax 2002, 63 f.), in dem es allerdings nicht um die Vergütung des Verfahrenspflegers ging, u. a. ausgeführt: Aufgabe des Verfahrenspflegers ist es, die Interessen des Kindes wahrzunehmen und sie gegenüber den Interessen der Eltern sowie der weiteren Beteiligten [Beta unabhängig von diesen zu vertreten und in das gerichtliche Verfahren einzubringen (BT Drucks. 13/4899, S. 129 f). Er hat deshalb im gerichtlichen Verfahren insbesondere die Vorstellungen und Wünsche des Kindes vorzutragen, wenn und soweit dies dem Kind aufgrund seiner Interessen- und Loyalitätskonflikte nicht selbst möglich ist, und auf deren Berücksichtigung zu achten FamRefK/Mau-rer, § 50 FGG Rz. 6). Um diesen Anforderungen gerecht werden zu können, kann sich die Tätigkeit des Verfahrenspflegers nicht ausschließlich auf die Vertretung vor Gericht erstrecken. Vielmehr muss der Verfahrenspfleger zur Vorbereitung der gerichtlichen Vertretung auch außergerichtlich tätig werden und die von ihm wahrzunehmenden und zu vertretenden Interessen des Kindes ermitteln. Dazu ist eine Auseinandersetzung und (mehrfache) Unterhaltung mit dem Kind erforderlich. Der Verfahrenspfleger muss Zugang zum Kind finden und sein Vertrauen gewinnen. „Er wird in seine Ermittlungen auch die Darstellungen der Eltern einbeziehen müssen, die er durch Gespräche mit ihnen oder, wenn sie solche verweigern, durch deren Sachdarstellung im Verfahren erfährt. Zudem hat er sich der Ermittlungen des Jugendamtes [JA] zu bedienen und mit diesem erzieherische und soziale Gesichtspunkte zur Entwicklung des Kindes und ggf. weitere Hilfemöglichkeiten (§ 50 11 SGBVIII) zu erörtern und zu prüfen (dazu Dickeneis, DAVorm 1996, 553, 566). Dies soll ihn in die Lage versetzen, eine eigenständige, ganz auf die Interessen des Kindes abgestellte, ggf. von den Vorstellungen des JA abweichende Lösung anzustreben." (Fam-RefK/Maurer, C 50 FGG Rz. 8). 3.2. An diesen Ausführungen wird nicht mehr uneingeschränkt festgehalten. Sie berücksichtigen nicht hinreichend Sinn und Zweck der Verfahrenspflegschaft und der notwendigen Abgrenzung zu Aufgaben und Funktionen der anderen Verfahrensbeteiligten. 3.3. So ergibt sich schon aus § 50 I FGG, dass es nur um die Wahrung der kindlichen Interessen im jeweiligen gerichtlichen Verfahren geht, nicht etwa darum, dass der Verfahrenspfleger in dem gesamten Zeitraum, für den er bestellt ist, also in der Regel bis zum rechtskräftigen oder sonstigen Abschluss des Verfahrens (§ 50 IV FGG), verpflichtet oder befugt wäre, die Kindesinteressen im Konflikt der Eltern und sonstigen Bezugspersonen umfassend wahrzunehmen. Die Institution der Verfahrenspflegschaft soll dazu dienen, im gerichtlichen Verfahren „das Kind in seiner Individualität als Grundrechtsträger" zu achten, also eine hinreichende Berücksichtigung der grundrechtlichen Stellung des betroffenen Kindes zu gewährleisten, wenn eine für die Zukunft des Kindes bedeutsame Entscheidung zu treffen ist und wegen eines Interessenkonflikts zwischen Eltern und Kind die Interessen des Kindes nicht genügend durch die Eltern wahrgenommen werden können (BVerfG, FamRZ 1999, 85, 87). Zwar sei - so das BVerfG, a. a. O., - der Richter zur Wahrung des Kindeswohls und damit zu einer Berücksichtigung der Interessen der Kinder verpflichtet. Eine Interessenwahrnehmung i. S. einer Parteivertretung könne hierdurch aber nicht ersetzt werden, weil er Neutralität wahren müsse. Dass der Verfahrenspfleger seine Aufgaben „i. S. einer Parteivertretung" wahrnehmen soll, wird bestätigt durch die Regelung des § 50 III FGG, wonach die Bestellung unterbleiben oder aufgehoben werden soll, wenn die Interessen des Kindes von einem Rechtsanwalt [RA] oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten angemessen vertreten werden. 3.4. Schon daraus folgt, dass die Aufgaben des Verfahrenspflegers nicht danach abgegrenzt werden können, welche Tätigkeiten dem Kindeswohl dienen. Wenn auch das Handeln aller im gerichtlichen Verfahren Bet. das Kindeswohl im Auge haben soll, so geht es doch darum, dass gerade durch die Darstellung der jeweils eigenen Interessen und Standpunkte der verschiedenen Bet. das Gericht in die Lage versetzt wird, aus seiner neutralen Position heraus die dem Kindeswohl am besten entsprechende Lösung, sei es im Rahmen einer gütlichen Einigung oder einer Entscheidung, zu finden. Die spezifische Aufgabe des Verfahrenspflegers ist es daher, dem minderjährigen Kind zu helfen, seine Wünsche und Vorstellungen im gerichtlichen Verfahren zu artikulieren, für die anderen Bet. verständlich zu machen und nach Möglichkeit zur Geltung zu bringen - und zwar selbst dann, wenn diese Wünsche und Vorstellungen nach der fachlichen und Erwachsenensicht des Verfahrenspflegers unrealistisch, unvernünftig und dem Kindeswohl widersprechend erscheinen. Dem Verfahrenspfleger obliegt es, so subjektiv die Sichtweise des Kindes auch sein mag, dessen konkreten Willen und seine konkreten Bedürfnisse zu erfassen und im gerichtlichen Verfahren vorzubringen, nicht aber durch irgendwelche erzieherische Einflussnahme auf eine „vernünftige" Willensbildung hinzuwirken. 3.5. Die notwendige Begrenzung der Aufgaben des Verfahrenspflegers ergibt sich auch aus Funktion und Aufgabenbereich der Personen und Institutionen, deren Beteiligung am Verfahren ohnehin gesetzlich verankert ist. Denn der Sinn der Einführung der Verfahrenspflegschaft liegt nicht darin, deren Befugnisse und Aufgaben zu beschneiden, sondern bisherige Defizite im gerichtlichen Verfahren zu beseitigen, also, wie oben unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG ausgeführt, durch einen „Anwalt des Kindes" eine eigenständige Vertretung der Kindesinteressen zu erreichen, wenn die primär zu deren Vertretung berufenen Eltern wegen der vorrangigen Wahrung der eigenen Interessen diejenigen des Kindes mutmaßlich nicht hinreichend wahrnehmen können. 3.5.1. Das JA ist zwar eine Fachbehörde, die zur Verwirklichung des Kindeswohls in allen Lebenslagen zuständig ist (Will, Anwalt des Kindes und Jugendamt, JAmt 2001, 158). In dem Schutzkonzept der Jugendhilfe geht es aber nicht isoliert um die Interessen des Kindes, sondern um die Stärkung der eigentlich zur Wahrung des Kindeswohls unmittelbar berufenen Personen. lm Vordergrund steht die Hilfe für die Eltern mit dem Ziel, diese in ihrer erzieherischen Kompetenz zu unterstützen und zu stärken. Ein Schwerpunkt der Aufgaben des JA während eines gerichtlichen Verfahrens besteht daher in der Beratung und Vermittlung zwischen den Eltern. Da sein Ansatz auf die Familie zentriert ist, kommt dem JA eine unparteiische und neutrale Stellung gegenüber allen Familienmitgliedern zu (zu alledem Will, a. a. O., S. 159). Die Notwendigkeit der Kooperation mit dem JA und der Familie bringt es mit sich, dass das JA veranlasst sein kann, bestimmte Aspekte, die die Kooperation der Eltern in Frage stellen können, nicht oder nur eingeschränkt in das Verfahren einzubringen (Will, a. a. O., S. 160). Von der außergerichtlichen Hilfe und der Mitwirkung des JA im gerichtlichen Verfahren ist daher eine parteiliche Wahrnehmung der Interessen des Kindes nicht oder nur eingeschränkt zu erwarten. 3.5.2. Für den Verfahrenspfleger ergibt sich gerade daraus die Aufgabe, die spezifischen Interessen des Kindes zur Geltung zu bringen. Das Kind soll mit Hilfe des Verfahrenspflegers eigenständig Gehör finden. Seine Funktion als Sprachrohr des Kindes hat er notfalls auch gegen das Kindeswohl wahrzunehmen. Denn eine Anbindung des Verfahrenspflegers an das Wohl des Kindes entgegen seinen geäußerten Interessen würde die Möglichkeiten des Kindes, sich zu äußern, beschneiden und Sinn und Zweck des Verfahrens bereits im Ansatz in Frage stellen (Will, a. a. Q, S. 161). Hinsichtlich der Wahrnehmung der objektiven Kindeswohlbelange bestand und besteht auch nicht das Defizit, das Anlass für die Einführung der Institution des Verfahrenspflegers war. Denn auf das objektive Kindeswohl sind bereits das JA und der Richter verpflichtet. Wollte man dem Verfahrenspfleger auch die Wahrnehmung der objektiven Kindeswohlbelange zuweisen, so könnte er leicht in einen Rollenkonflikt geraten, weil dies mit einer parteilichen Interessenvertretung des Kindes kollidieren kann. Schließlich ist zu bedenken, dass das notwendige Vertrauensverhältnis zwischen Kind und Verfahrenspfleger nachhaltig in Frage gestellt werden kann, wenn das Kind sich nicht auf dessen Parteilichkeit verlassen kann (Will, a. a. O.). 3.5.3. Vorstehenden Überlegungen steht auch entgegen, zu den Aufgaben des Verfahrenspflegers eine Vermittlertätigkeit zwischen Eltern, Kind, Behörden und Gericht zu zählen. Die Ausübung einer Vermittlerrolle setzt nämlich eine überparteiliche, neutrale Position voraus, wie sie dem Gericht und dem JA oder außerhalb des gerichtlichen Verfahrens Mediatoren zukommt, nicht aber demjenigen, der zur parteilichen Interessenwahrnehmung berufen ist. Eine Schlichtertätigkeit durch den Verfahrenspfleger kann daher allenfalls in engen Grenzen und nur, soweit sich diese bei Gelegenheit der Wahrnehmung der eigentlichen oben beschriebenen Aufgaben anbieten mag, als durch seine Aufgabenzuweisung gedeckt angesehen werden (vgl. auch dazu Will, a. a. O., S. 161, 162). 3.5.4. Diesem Verständnis von dem begrenzten Aufgabenbereich des Verfahrenspflegers lässt sich nicht entgegenhalten, dass zur Erkenntnis dessen, was dem Kindeswohl am besten dient, die Beiträge, die das JA bieten kann oder tatsächlich leistet, nicht selten unzureichend seien und das Gericht daher der fachlich fundierten Unterstützung des Verfahrenspflegers bedürfe. Denn in den Fällen, in denen das Gericht der Auffassung ist, ihm fehle es an hinreichender eigener Sachkunde, hat es sich der Hilfe eines Sachverständigen [SV] zu bedienen. Er ist es, der, wie das Gericht, das die von ihm zu beantwortenden Fragen festzulegen und seine Tätigkeit zu leiten hat, dem Kindeswohl und nicht dem Kindeswillen verpflichtet ist. Von ihm sind in dem vom Gericht gesteckten Rahmen Aufklärung, Gespräche mit dem Kind, den Eltern und weiteren Bezugspersonen und - soweit notwendig - psychologische Untersuchungen zu erwarten. Dabei gilt für ihn das strikte Gebot der Unparteilichkeit. Seine Empfehlungen und Lösungsvorschläge haben zwar den Kindeswillen zu beachten, müssen aber auch die Bedürfnisse der anderen Bet. und deren Fähigkeiten berücksichtigen. Seine Funktion und Rolle in dem gerichtlichen Verfahren unterscheidet sich damit deutlich von der parteilichen Vertretung des Kindes, dessen Wünsche und Willen der Verfahrenspfleger „so authentisch wie möglich dem Gericht zu übermitteln" hat (Salzgeber/Stadler, Verfahrenspfleger und psychologischer Sachverständiger, JAmt 2001, 382, 385). 3.5.5. § 50 FGG regelt nicht, dass Personen, die zu Verfahrenspflegern bestellt werden, eine bestimmte Qualifikation aufweisen müssten. Aus den Abs. I und III lässt sich lediglich entnehmen, dass der Verfahrenspfleger in der Lage sein soll, die Interessen des minderjährigen Kindes in dem jeweiligen Verfahren angemessen zu vertreten. Daraus, dass nach Abs. III die Bestellung eines Verfahrenspflegers unterbleiben oder aufgehoben werden soll, wenn die Interessen des Kindes beispielsweise von einem RA angemessen vertreten werden, lässt sich schließen, dass ein RA in der Regel als angemessener Interessenvertreter angesehen wird. Da von einem RA zwar Rechtskenntnisse, nicht aber darüber hinaus psychologische oder sozialpädagogische Fachkenntnisse zu erwarten sind, lässt dies den Schluss zu, dass besondere Fachkenntnisse auf diesen Gebieten von einem Verfahrenspfleger nicht erwartet werden. Auch das spricht dafür, dass es nicht zurre Aufgabenbereich des Verfahrenspflegers gehört, Untersuchungen oder Beurteilungen vorzunehmen, die besondere Kenntnisse auf den Gebieten der Psychologie oder der Sozialpädagogik erfordern würden. Die grundsätzlichen Aufgabenfelder des Verfahrenspflegers können nicht von der jeweiligen persönlichen Qualifikation, die der zum Verfahrenspfleger Bestellte gerade aufweist, abhängig sein. Es gehört deshalb nicht zu seinen Aufgaben, den Prozess der Willensbildung zu hinterfragen, näher zu erforschen und zu bewerten oder gar auf die Willensbildung so einzuwirken, dass das subjektive Wollen und das wohlverstandene Interesse des Kindes möglichst in Einklang kommen (Kurekel, KindPrax 2000, 139). 4. Zusammengefasst lässt sich aus den Gründen für die Einführung der Verfahrenspflegschaft, dem Sinn und Zweck dieser Institution und der notwendigen Abgrenzung zu den Aufgaben und Befugnissen des JA und zu der - erforderlichenfalls durch die Hilfe eines SV ergänzten - richterlichen Tätigkeit für den Aufgabenbereich des Verfahrenspflegers folgern: Er beinhaltet die Erfassung der tatsächlich bestehenden kindlichen Wünsche, Vorstellungen und Bedürfnisse, deren Übermittlung an das Gericht, die Wahrung aller verfahrensmäßigen Einflussmöglichkeiten, um die subjektiven Interessen des Kindes zur Geltung zu bringen, und die Begleitung des Kindes durch das gerichtliche Verfahren. Nicht zu den Aufgaben des Verfahrenspflegers gehören: eine darüber hinausgehende Betreuung des Kindes, eine Beratung der Eltern oder sonstiger Dritter, Schlichtungsbemühungen, die fachliche Abklärung der den Kindeswillen beeinflussenden Umstände und auch nicht: aus der Sicht eines neutralen Dritten Empfehlungen und Lösungsvorschläge zu erarbeiten. (so im Wesentlichen auch OLG München, 16. Senat, FamRZ 2002, 563; KG, 19. Senat, FamRZ 2000, 1300 f; OLG Frankfurt, 2. FamS, FamRZ 2002, 335 ff; OLG Düsseldorf; 7. Senat, FamRZ 2003, 190; OLG Schleswig, KindPrax 2001, 31 f; OLG Stuttgart, B. Senat, FamRZ 2003, 322; OLG Dresden, 20. Senat, Beschluss v. 6. 11. 2001 - 20 WF 853/01 -, FarnRZ 2002, 968; OLG Brandenburg, 3. Senat, FamRZ 2002, 1353 f; Engelhardt, FamRZ 2001, 525, 526; Kunkel, KindPrax 2000, 139 - weitergehend demgegenüber OLG Karlsruhe, 2. Senat, FamRZ 2001, 1166 f; OLG Düsseldorf 5. Senat, FamRZ 2003, 167 f; Willutzki, KindPrax 2001, 107 ff.). 5. Welche konkreten Handlungen des Verfahrenspflegers danach von seinen Aufgaben umfasst werden, kann von Fall zu Fall verschieden sein, richtet sich nach Art und Ablauf des Verfahrens und den Artikulationsfähigkeiten des Kindes. Jedenfalls aber müssen die Tätigkeiten des Verfahrenspflegers immer strikt verfahrensbezogen sein (OLG Frankfurt, FamRZ 2002, 335, 336). Seine Aufgaben hat der Verfahrenspfleger eigenverantwortlich als Interessenvertreter des Kindes zu erfüllen (OLG München, FamRZ 2002, 563; Salzgeber/Stadler, KindPrax 2001, 382 li. Sp. und S. 383, 384). Weder hat ihm das Gericht einen bestimmten Arbeitsauftrag zu erteilen, noch hat es seine Tätigkeit anzuleiten und zu überwachen. Seine Selbständigkeit und Unabhängigkeit gegenüber dem Gericht schließt mit ein, dass ihm ein eigenständiger Beurteilungs- und Handlungsspielraum zukommt bei der Frage, welche Tätigkeiten im Einzelnen er in Erfüllung seiner Aufgaben für erforderlich hält und dementsprechend ausführt. Dies ist auch bei der Prüfung, für welche Tätigkeiten er eine Vergütung beanspruchen kann, zu bedenken, zumal es in der Natur der Sache liegt, dass sich die aktuelle Erforderlichkeit einzelner Tätigkeiten und Handlungsschritte nachträglich vom Verfahrenspfleger nur begrenzt darstellen und vom Gericht nur eingeschränkt beurteilen lässt. 5.1. Als im Rahmen der Aufgaben des Verfahrenspflegers liegend und damit als vergütungsfähig können daher in der Regel folgende Tätigkeiten angesehen werden:
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Quelle: FamRZ 12/2003 |